实际施工人并非法律上的概念，其是最高人民法院为了解决欠付农民工工资问题创设的司法实务概念。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发[2012]245号载明：“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。

一、实际施工人的分类

实际施工人其实属于无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。包括以下三种类型：

第一种是没有资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽工程的挂靠人。我国《建筑法》对建筑行业实行严格的资质准入和管理制度，没有取得资质或资质等级低的主体不能承揽工程或承揽工程的范围受限。实践中，一些企业、施工队甚至个人由于自身规模较小、资金不足、建设能力不够，未能取得相应资质，但被建筑行业等级制度所限制，通过联营、内部承包、聘用项目经理等方式借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同、组织工程施工，这种现象普遍存在。

第二种是工程转包行为中的承包人。转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出工程承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。从民法角度来讲，发包人选定承包人系出于对其资质能力的信任，而转包行为破坏了合同的稳定性和严肃性，其实属于违约行为。从实践来看，一些承包单位凭借资质等级优势承揽工程后，通过压低价格转让给他人施工，从中赚取差价，导致最终的实际施工人无法拿回该得的工程款。

第三种是违法分包合同的承包人。分包是指承包人承揽建设工程后，将单位工程或分部、分项工程转交给其他单位或个人施工的行为。分包有两种类型，一是合法的分包，二是违法的分包。合法分包是指经过发包人同意的专业工程分包和劳务分包；而违法分包是指承包人未经发包人同意进行分包，或者分包给不具备施工资质的单位和个人，或者将建设工程主体结构的施工分包给第三人的行为。此种情形下的实际施工人通常是指违法分包合同的承包人。

二、总结

一般来说，实际施工人包括外部挂靠关系中借用资质的单位或个人、转包合同的转承包人以及违法分包合同的分承包人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。

实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。

施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动的，可根据具体情况认定相应的法律关系。